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    集團簡介

    為保護和改善環(huán)境,防治污染和其他公害,保障公眾健康,推進生態(tài)文明建設,促進經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展。節(jié)約和循環(huán)利用資源、保護和改善環(huán)境、促進人與自然和諧的經(jīng)濟、技術政策和措施,使經(jīng)濟社會發(fā)展與環(huán)境保護相協(xié)調(diào)。

    如何認定國企領導人員利用“影子公司”進行非法經(jīng)營同類營業(yè)犯罪

    2023-10-30
    如何認定國企領導人員利用“影子公司”進行非法經(jīng)營同類營業(yè)犯罪 

    抓住經(jīng)營同類營業(yè)本質(zhì)綜合分析 


    國有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理(以下簡稱國企領導人員)違反競業(yè)禁止義務,利用職務便利經(jīng)營與所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè),獲取非法利益,搶占、損害國有公司、企業(yè)利益的行為屢有發(fā)生。現(xiàn)實中,為掩人耳目,逃避監(jiān)督和懲處,國企領導人員通常不會以自己的名義來經(jīng)營公司、企業(yè),而是通過“影子公司”來實施此類行為。對于此類犯罪,我們認為可從以下幾方面認定處理。
    刺破“面紗”,準確識別和認定“影子公司”。“影子公司”是指不自己出面、不以真實身份設立或者投資入股,通過一定方式掩蓋真實投資人、實際控制人,用于謀取不正當利益甚至從事非法業(yè)務的公司、企業(yè)。現(xiàn)實中,非法經(jīng)營同類營業(yè)犯罪中的“影子公司”主要有兩類:一是“隱名投資”式,即國企領導人員以他人名義出資設立、投資入股或實際控制公司、企業(yè);二是“共同利益”式,即國企領導人員的配偶、子女等親屬和其他具有共同利益關系的特定關系人出資設立、投資入股或實際控制的公司、企業(yè),國企領導人員與該類公司、企業(yè)實質(zhì)上形成利益共同體?!坝白庸尽睋碛姓鎸嵐镜乃型庠谛螒B(tài),工商登記檔案、股東名冊、公司章程等一應俱全,認定“影子公司”,務必要刺破這些工商登記資料背后的“面紗”,深入查找真相。我們認為,可以從以下五個方面綜合進行分析,“揪出”隱身背后的真實投資人或實際控制人、共同利益人。一是看人物關系,不管是“隱名投資”式,還是“共同利益”式,國企領導人員和“影子公司”股東、實際控制人之間總有著千絲萬縷的關系,如親屬關系、同學關系、朋友關系,乃至親屬的親屬、業(yè)務合作關系等等;二是看投資資金,對公司注冊資金、運營資金、增資擴股資金和固定資產(chǎn)投資等資金收入進行溯源,層層向前穿透,查清投資資金的最初來源;三是看實際管理,在公司業(yè)務開展、人事安排、資金使用等重大事項上,是否存在公司股東、高管以外的其他人員參與表決、作出決策、督促落實,甚至是操控股東會、董事會討論決定事項的情況;四是看獲利分紅,結合股東分紅記錄、銀行流水等證據(jù),分析公司、公司股東、高管異常資金支出,查實公司利潤分配的最終去向;五是看通訊聯(lián)系,重點關注公司成立、經(jīng)營過程中的重要時間節(jié)點,如公司設立登記、注冊資本繳納、利潤分配、重大業(yè)務招投標、大宗商品購銷等事件前后,公司股東、高管與相關人員是否有密集的電話或網(wǎng)絡聯(lián)系。
    抓住本質(zhì),準確判斷“經(jīng)營同類營業(yè)”。從犯罪構成要件上看,非法經(jīng)營同類營業(yè)罪要求,“影子公司”與國企領導人員所任職公司、企業(yè)經(jīng)營同一類別的業(yè)務,國企領導人員違反競業(yè)禁止義務參與“影子公司”實際經(jīng)營,兩家公司形成競爭或利益沖突關系,這是非法經(jīng)營同類營業(yè)行為區(qū)別于違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)行為的關鍵。何謂“同一類別的業(yè)務”,可從兩個層面把握。一是按照國民經(jīng)濟行業(yè)分類國家標準中的“小類”,結合國家統(tǒng)計局發(fā)布的統(tǒng)計用產(chǎn)品分類目錄以及具體案情確定。二是“影子公司”經(jīng)營的業(yè)務具有相似性或可替代性。對此類情況,還要綜合考慮兩家公司的經(jīng)營地域、經(jīng)營資質(zhì)、客戶群體是否重合或一致,“影子公司”是否形成對國有公司市場的搶占,國有公司業(yè)務量和利潤變化等情況,實質(zhì)判斷“影子公司”是否經(jīng)營了同類營業(yè)。例如,某國有投資公司總經(jīng)理吳某利用職務之便獲知某融資項目需求,在未向公司報告的情況下,以自己實際控制的投資管理公司與客戶簽訂財務顧問協(xié)議,運作完成該融資項目,收取巨額財務顧問費。該案中,雖然投資管理公司開展的“財務顧問”業(yè)務不在國有公司經(jīng)營范圍內(nèi),但該業(yè)務本質(zhì)上屬于提供融資服務,滿足市場上該國有投資公司潛在客戶群體的融資需求,故應當認定構成同類營業(yè)。
    把握關鍵,準確區(qū)分此罪與彼罪。通過“影子公司”進行非法經(jīng)營同類營業(yè)犯罪,往往易與同樣利用“影子公司”進行的新型貪污、受賄犯罪混淆,對此要堅持“經(jīng)營獲利”這一實質(zhì)判斷標準,與其他犯罪進行區(qū)分。一是看“影子公司”是否具備實際經(jīng)營的能力,將其是否具有必要的場地、資金、技術、勞動力投入,是否取得相關經(jīng)營資質(zhì)等情況調(diào)查清楚,“皮包公司”“三無公司”根本上就沒有經(jīng)營能力,不需要討論是否經(jīng)營同類營業(yè)。二是看“影子公司”是否開展實際經(jīng)營。非法經(jīng)營同類營業(yè)行為中“影子公司”的經(jīng)營活動,雖有國企領導人員利用職務便利的因素,但總體上仍屬于市場行為,具備市場交易的一般特征,也會受市場環(huán)境影響,面臨一定風險。因此,可以參考市場上同行業(yè)相當規(guī)模公司的經(jīng)營狀況,判斷“影子公司”是否開展實際經(jīng)營,并通過審計明確經(jīng)營獲利的數(shù)額。比如,某國有金屬公司董事長楊某案中,楊某表面上是通過妻子控制的甲公司,以成本價從下屬企業(yè)乙公司購進國有金屬公司生產(chǎn)的銅桿轉賣獲利,貌似開展經(jīng)營。但實際上,該項“經(jīng)營業(yè)務”系乙公司專門為楊某量身打造的、無風險的“商業(yè)機會”,銅桿未售出時的倉儲、售出后運輸均由乙公司負責。甲公司沒有成本投入,未開展實際經(jīng)營,所謂的“經(jīng)營獲利”本質(zhì)上是乙公司以市場交易形式輸送的利益。因此,該案應重點查明甲公司未實際經(jīng)營以及乙公司具有輸送利益的主觀故意,結合謀利情節(jié)認定為受賄犯罪。三是看“影子公司”的獲利是否系實際經(jīng)營所獲。在增加交易環(huán)節(jié)型的經(jīng)營行為中,如果非法利益系通過位于中間環(huán)節(jié)的“影子公司”的經(jīng)營活動產(chǎn)生,則構成縱向競爭類型的經(jīng)營同類營業(yè);如果是假借“經(jīng)營”的形式,將本應確定屬于國有公司的財產(chǎn)收益轉移給自己控制的“影子公司”,應當認定為截留國有財產(chǎn)的貪污行為。區(qū)分兩者要綜合考慮中間交易環(huán)節(jié)客觀上有無設置必要,“影子公司”是否具備經(jīng)營能力、承擔經(jīng)營風險,經(jīng)營收益是否確定可期等因素。例如,丙公司擬租賃某國有置業(yè)公司的房產(chǎn),該國有置業(yè)公司經(jīng)理以職務身份與丙公司商定租賃價格后,以他人名義成立丁公司,采用丁公司先與該國有置業(yè)公司以較低價格簽訂租賃協(xié)議,再與丙公司簽訂轉租合同的形式,獲取租金差價。該案中,客觀上不存在增設轉租環(huán)節(jié)的需要,又因租賃價格已事先商定好,丁公司的轉租行為不承擔市場風險,其所謂的經(jīng)營轉租業(yè)務獲取的收益,實質(zhì)上是截留本應屬于該國有置業(yè)公司的租金,應當認定構成貪污罪。

    據(jù)中國紀檢監(jiān)察雜志


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